Verslag van de vergadering van 27 oktober 2015 (2015/2016 nr. 5)
Status: gerectificeerd
Aanvang: 13.53 uur
De heer Engels i (D66):
Voorzitter. De totstandkoming van dit initiatiefvoorstel kent een lange voorgeschiedenis. Graag wil ik, namens mijn fractie, alle opeenvolgende Tweede Kamerleden die vastberaden aan dit voorstel hebben gewerkt met hun arbeid complimenteren. Ik wil ook de initiatiefnemers dankzeggen voor hun reactie op de inbreng vanuit mijn fractie. Uiteraard dank ik ook de minister voor zijn reactie op onze inbreng in het voorlopig verslag. Met grote vreugde stel ik vast dat er bij dit strafrechtelijke onderwerp geen licht zit tussen de opvattingen van mijn fractie en die van de regering. Dat is over het algemeen heel anders dan vandaag. Alleen om die reden al wordt dit voor mijn fractie een bijzonder mooie dag. Houd dat vast!
Het vraagstuk van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen en overheidsfunctionarissen kent een aantal fundamentele en principiële rechtsvragen. Ik noem bijvoorbeeld de eigen plaats en de betekenis van de staat en de overheid, en de verhouding tussen staatsrechtelijke en strafrechtelijke vormen van aansprakelijkheid. Het is van belang deze vragen vandaag in dit huis nog eens goed te doordenken.
Natuurlijk is mijn fractie om te beginnen geïnteresseerd in het doel, het nut en de noodzaak van het streven om de bestaande immuniteit van publieke rechtspersonen op te heffen. Wat is nu precies het motief om de voorgestelde aanpassing te willen invoeren. In de klassieke terminologie van de Raad van State is dat: voor welk probleem biedt dit wetsvoorstel een oplossing? Uit de memorie van toelichting halen wij, samengevat, de volgende redenering. De overheid behoort, net als burgers, strafrechtelijk aansprakelijk te zijn. Ook de overheid moet, met andere woorden, "rekenschap voor een strafrechter afleggen". Het is om die reden ongewenst dat dit op voorhand uitgesloten is. De opheffing van de bestaande immuniteiten is derhalve gewenst, uit het oogpunt van legitimiteit en effectiviteit van het overheidsoptreden. Burgers zullen eerder bereid zijn rechtsnormen na te leven als ook normoverschrijdend gedrag van de overheid door een veroordeling wordt "afgekeurd". Tot slot kan de maatschappelijke druk om strafrechtelijke vervolging in te stellen bij elk ernstig incident waar een publiekrechtelijk rechtspersoon of ambtsdrager bij betrokken is, groot zijn.
Het is ons opgevallen dat de motivering van het voorstel hiermee een sterk normatieve, zo niet moralistische inslag kent. De argumentatie stoelt in de kern op het belang van een — overigens niet scherp afgebakende en in wezen slechts veronderstelde — maatschappelijke normbevestiging. Wij hebben ons afgevraagd of dit niet een al te dunne grondslag is voor een substantiële juridische stelselwijziging. In de schriftelijke voorbereiding hebben wij dan ook aan de initiatiefnemers gevraagd of de geboden onderbouwing in objectieve zin van voldoende gewicht en overtuigingskracht is om een inbreuk te maken op de bijzondere positie van de overheid en de bestaande democratische aansprakelijkheidsfiguren.
De initiatiefnemers bevestigen in de memorie van antwoord dat het hen inderdaad nog steeds gaat om "rekenschap voor een strafrechter op gelijkwaardige wijze als burgers dat moeten doen". De bijzondere positie van de overheid behoort niet zover te gaan dat strafrechtelijke vervolging op voorhand is uitgesloten en deze is in het kader van de overheid, die burgers bij normoverschrijdend gedrag corrigeert, naar hun oordeel ook niet gewenst. Daarmee leggen de initiatiefnemers primair de nadruk op de zogenaamde voorbeeldfunctie van de overheid en secundair op de gelijke behandeling van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen.
De D66-fractie blijft zich afvragen of de geloofwaardigheid van de overheid en deze gelijkheidspremisse nu echt zo sterk noodzaken tot het opheffen van de strafrechtelijke immuniteit, om te kunnen blijven spreken van legitiem overheidshandelen. Wij menen dat de legitimiteit, het imago, de geloofwaardigheid of het draagvlak voor overheidslichamen, organen, ambten en functionarissen veeleer afhangt van andere factoren. Bijvoorbeeld van slagvaardigheid van bestuur, van servicegerichtheid in de publieke dienstverlening, van proactiviteit in de politieke besluitvorming, van transparantie in bestuurlijk handelen, van rechtsstatelijkheid, doelmatigheid en doeltreffendheid van regels en beleid, van de bescherming van burgerlijke rechten en vrijheden, en van een deugdelijke politieke verantwoording.
Met name in het gebruik van de term "voorbeeldfunctie" ontwaren wij echter veeleer een aandrang tot het in modificerende zin vastleggen van een verhoogde mate van politieke moraliteit en daarmee het tegemoetkomen aan een naar onze waarneming slechts in bepaalde delen van de samenleving beleefde normativiteit. Daarmee is de vraag gesteld naar de relevantie van het wetsvoorstel in het licht van het meer algemene rechtsbewustzijn onder de rechtsgenoten en de stand van de rechtsontwikkeling. Graag vraag ik de initiatiefnemers op deze observaties te willen reageren.
Dan kom ik nu op de stand van de rechtsontwikkeling zelf. Op grond van de jurisprudentie inzake de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid kan op basis van het Volkel-arrest en de twee Pikmeer-uitspraken worden vastgesteld dat de centrale overheid thans niet vervolgbaar is en dat de immuniteit voor de decentrale overheden alleen nog geldt voor zover het de uitvoering van een exclusieve overheidstaak betreft. In dat geval moet wel aansluiting worden gezocht bij het strafrechtelijke stelsel van rechtvaardigingsgronden. Ook de verplichtingen uit het EVRM nopen slechts in uitzonderlijke gevallen tot een strafrechtelijke procedure tegen overheden. Daarmee wordt recht gedaan aan het in de Straatsburgse jurisprudentie bevestigde uitgangspunt dat het strafrecht ten aanzien van overheidshandelen slechts als ultimum remedium dient te gelden. Kortheidshalve verwijs ik daarvoor verder naar het gestelde over het EVRM in de brief van de minister naar aanleiding van het voorlopig verslag.
De heer Ruers i (SP):
Ik zou de heer Engels toch willen voorhouden dat er over het Europese recht en de uitspraken in verband met het EVRM anders kan worden geacht. Hij zal bekend zijn met het bekende boek over de immuniteiten en het verslag van de NJV-vergadering, waarin professor Van Sliedregt daarover een aantal interessante opmerkingen heeft gemaakt. Zij heeft daarbij het bekende arrest Öneryildiz tegen Turkije genoemd, maar ook een ander arrest. Zij komt daarbij tot de conclusie dat juist op grond van de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens alle reden is om de immuniteit van de Staat op dit punt op te heffen. Hoe kijkt u daartegenaan?
De heer Engels (D66):
Ik was net toe aan mijn volgende zin, en die luidt als volgt: als wij de gezaghebbende "courtwatchers" mogen geloven heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens het opheffen van immuniteiten nergens expliciet als voorwaarde gesteld. Ik verwijs dan inderdaad naar de preadviezen die in 2013 zijn uitgebracht door de Nederlandse Juristen-Vereniging, zoals ook in de brief van de minister is terug te vinden. Ik ga even in op uw vraag hoe het verhaal van mevrouw Van Sliedregt moet worden geïnterpreteerd. Ik kan mij beter vinden in de manier waarop de minister dat heeft gedaan dan in wat u zojuist zei. Dat is overigens een kwestie van interpretatie.
Voorzitter. Ik pak mijn verhaal weer op. Deze observatie over het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het Europees Hof zou ervoor pleiten de beantwoording van de vraag wanneer sprake moet zijn van strafrechtelijke immuniteit, aan de rechter te laten. Dat geldt overigens ook voor de eerdere jurisprudentie die ik zojuist noemde. Hooguit zou men kunnen overwegen, zo voeg ik eraan toe, de strafrechtelijke immuniteit in stand te laten en in een nadere wettelijke regeling uitzonderingen op te nemen waarin daadwerkelijk wordt gecodificeerd wat er in de rechtspraak heeft plaatsgevonden.
De initiatiefnemers maken echter de keuze om de bestaande immuniteit op te heffen, mede omdat in hun ogen de jurisprudentie slechts "ogenschijnlijk" duidelijkheid biedt. Zij halen voor dat doel bijvoorbeeld een uitspraak van de rechtbank Utrecht aan, waarin wordt aangegeven dat er inmiddels in de literatuur een breed gedragen opvatting zou leven dat de immuniteit van overheden slechts bij uitzondering dient te worden aangenomen. Mijn fractie heeft de initiatiefnemers gevraagd waarom zij de jurisprudentie slechts ogenschijnlijk helder vinden en om welke reden zij hun voorstel als een verheldering van de immuniteitsjurisprudentie zien, nu op grond daarvan de immuniteit in wezen wordt opgeheven. De initiatiefnemers reageren in de memorie van antwoord met een verwijzing naar de commissie-Roelvink. Het criterium van de "exclusieve overheidstaak" zou onduidelijk zijn en principieel niet tot immuniteit moeten leiden. In wezen zeggen de initiatiefnemers daarmee dat zij afstand nemen van de in de jurisprudentie op dit punt ontwikkelde rechtsdogmatiek en dat zij hun eigen, dat wil zeggen een andere, meer rechtspolitieke weg willen gaan. Dat is toch iets heel anders dan het verduidelijken van inmiddels vaste jurisprudentie.
Mijn fractie heeft op dat punt dan ook nadrukkelijk behoefte aan een nadere toelichting. Mijn fractie blijft het tweeslachtig vinden om aan de ene kant de bestaande rechtspraak te willen codificeren, hetgeen vervolgens in het voorstel niet is terug te vinden, en aan de andere kant de immuniteitsdrempel te willen verlagen door het mogelijk maken van een breder toepassingsbereik. Graag vraag ik de initiatiefnemers hierop te reageren en aan te geven of de stand van de rechtsontwikkeling dwingt tot de voorgestelde wetswijziging.
Ik kom nu op het aspect van de specifieke strafuitsluitingsgrond. De voorstellers introduceren met hun voorstel de constructie dat publieke organen of ambtsdragers niet langer een beroep kunnen doen op de uitvoering van een publieke taak om strafvervolging te ontlopen. Het overheidshandelen zal "redelijkerwijs noodzakelijk" moeten zijn geweest voor de uitvoering van een publieke taak. Om met vrucht een beroep op deze in het voorstel opgenomen strafuitsluitingsgrond te doen, zal het betrokken orgaan of de ambtsdrager moeten aanvoeren dat er redelijkerwijs geen andere keuze was om te handelen. Zij zijn immers in beginsel gehouden om wettelijke taken uit te voeren en hebben niet de vrijheid naar eigen inzicht te handelen.
De D66-fractie heeft zich in dat licht afgevraagd hoe de rechter hier zal toetsen. De initiatiefnemers wijzen op eisen van evenredigheid en noodzakelijkheid: in hoeverre was het aangewende middel nodig om het beoogde doel te bereiken, en zou met een ander middel hetzelfde doel bereikt kunnen zijn? Maar de vraag is dan natuurlijk in hoeverre de rechter mag of moet meewegen dat aan overheidsorganen en overheidsfunctionarissen een bijzondere beoordelingsruimte toekomt. Volgens de initiatiefnemers hangt dit af van de concrete feiten en omstandigheden, maar dat is naar onze smaak een wat ontwijkend antwoord. Graag vraag ik de initiatiefnemers dan ook deze opmerking nader uit te werken.
Ik kom op de bijzondere plaats van de overheid. Met de Raad van State meent mijn fractie dat de initiatiefnemers nogal gemakkelijk heen stappen over de bijzondere plaats en betekenis van de overheid en het bijzondere karakter van het overheidshandelen. De taken en bevoegdheden van organen en van ambtsdragers binnen het openbaar bestuur kennen een wettelijke, en daarmee formeel een maximale democratische en rechtsstatelijke grondslag, en worden uitgeoefend in het kader van de publieke taakuitoefening. Deze organen en ambtsdragers kunnen derhalve niet naar eigen inzicht belangen afwegen, besluiten nemen en uitvoeringshandelingen verrichten. De hiermee samenhangende bijzondere, dat wil zeggen publieke, verantwoordelijkheid is naar mijn oordeel om die reden dan ook niet vergelijkbaar met de privaatrechtelijk genormeerde maatschappelijke verantwoordelijkheden van burgers, bedrijven en instellingen. De initiatiefnemers trekken echter de opmerkelijke conclusie dat juist vanwege de bijzondere positie van de overheid opheffing van de bestaande immuniteiten gewenst is. In die stelling leest mijn fractie opnieuw een primair politieke wens om de zogeheten voorbeeldfunctie van de overheid te accentueren en daarmee de maatschappelijke normativiteit c.q. moraliteit te versterken. Ook op dit punt heeft mijn fractie in de schriftelijke voorbereiding gevraagd of die benadering van voldoende gewicht is om de overheid in een dergelijke positie te plaatsen.
Daarnaast hebben wij gevraagd naar een nadere onderbouwing van de stelling dat de specifieke rol van de overheid in de samenleving juist vraagt om strafrechtelijke aansprakelijkheid. De initiatiefnemers hebben aangegeven dat zij bedoeld hebben te zeggen dat dit alleen geldt in gelijke gevallen, daarmee accentuerend dat de bijzondere positie van de overheid binnen een aangenomen strafrechtelijke aansprakelijkheid nog steeds van betekenis is. Graag vraag ik de initiatiefnemers in hoeverre dit nog van wezenlijke betekenis is als de grens van de strafrechtelijke immuniteit is overgestoken.
Ik kom nu op een voor de beoordeling van dit voorstel wezenlijke kwestie, de publiekrechtelijke verantwoording. In een helder betoog heeft de Raad van State aandacht gevraagd voor de verhouding tussen de staatsrechtelijke verantwoordingsstructuur, waarin het overheidshandelen op democratische grondslag wordt gecontroleerd en beoordeeld, en de voorgestelde strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid. Beide stelsels kunnen elkaar immers inderdaad doorkruisen, hetgeen naar de mening van de Raad van State afbreuk kan — en naar ik verwacht ook zal — doen aan zowel het democratische verantwoordingsproces als de strafrechtelijke procedure.
De initiatiefnemers menen dat de politiek-bestuurlijke verantwoordingsprocedure en de strafrechtstoepassing weliswaar beide hun eigen plaats hebben, maar elkaar juist ook aanvullen en versterken. Politieke verantwoording vindt in hun ogen plaats op basis van politieke overwegingen, terwijl een strafproces zich richt op de rechtmatigheid van overheidshandelen. In de politieke verantwoording komen juridische toetsingsnormen naar hun mening doorgaans niet aan de orde, terwijl in een strafrechtelijke procedure niet naar het vertrouwen in overheidsorganen of publieke ambtsdragers wordt gekeken. Als sluitstuk bij deze redenering spreken zij uit dat het vertrouwen van burgers in de overheid door strafrechtstoepassing zelfs kan worden versterkt.
Al in de schriftelijke voorbereiding heeft mijn fractie aangegeven deze argumentatie niet goed te kunnen volgen. Wij menen dat de aard en omvang van de politieke verantwoordelijkheid en de publieke verantwoording uiteindelijk door vertegenwoordigende organen worden bepaald. Aspecten van verwijtbaarheid, rechtmatigheid of bestuurlijke doelmatigheid kunnen immers op basis van politieke en bestuurlijke overwegingen in beginsel evenzeer deel uitmaken van politieke verantwoordingsprocessen. De eventuele politieke sanctionering in de vorm van vertrouwensverlies van de volksvertegenwoordiging, en daarmee politiek ontslag voor politieke bestuurders, gaat uit van een volstrekt ander vertrouwensbegrip dan het vertrouwen van burgers in het openbaar bestuur of in strafrechtelijke procedures.
In die zin kan geëffectueerde politieke verantwoordelijkheid naar mijn mening van minstens zo grote invloed zijn op het maatschappelijk vertrouwen in de overheid als een strafrechtelijke veroordeling. Ook zonder een grote, maar onjuiste tegenstelling te creëren tussen het publiekrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheidsstelsel mag mijns inziens worden aangenomen dat beide stelsels hun eigen plaats hebben. Een wederzijdse aanvullende en versterkende functie kan hieruit echter niet op voorhand worden afgeleid. Sterker nog, politieke verantwoordingsprocessen kunnen substantieel worden doorkruist als vanwege een strafrechtelijke procedure slechts een beperkte openbaarheid kan worden betracht.
Een belangrijk bezwaar tegen een botsing van het politieke systeem en het strafrechtelijke stelsel is voorts dat de minister van Justitie politieke verantwoordelijkheid draagt voor de besluitvorming van het OM inzake de eventuele vervolging van strafbare feiten die onder de politieke verantwoordelijkheid van andere overheidsorganen c.q. -functionarissen ressorteren. Dit type OM-beslissingen krijgt op deze wijze een sterk politiek karakter, temeer als men bedenkt dat de minister van Justitie zo nodig aanwijzingen kan geven met betrekking tot het vervolgingsbeleid.
Belangrijk is nu ten eerste dat de initiatiefnemers in de memorie van antwoord onderkennen dat in de politieke verantwoording strafbaar handelen kan worden meegenomen, maar dat in een strafrechtelijke procedure de politiek-bestuurlijke context door de rechter niet — ik zou zeggen: hoogstens marginaal — kan worden beoordeeld. Politieke verantwoording heeft daarmee een veel ruimer bereik dan strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ik zou vervolgens menen dat het plegen van strafbare feiten een substantieel deel kan uitmaken van politieke verantwoording en dat daaraan ook substantiële gevolgen kunnen worden verbonden. Een wezenlijke vraag is dan waarom naast politieke en bestuurlijke verantwoording strafrechtelijke aansprakelijkheid noodzakelijk is.
De initiatiefnemers stellen dat de schending van een strafrechtelijke norm dermate ernstig kan zijn dat niet of niet alleen met politiek-bestuurlijke verantwoording kan worden volstaan. De mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen kan in hun ogen van waarde zijn bij dermate ernstige misdrijven dat het niet reëel is om vervolging achterwege te laten, zelfs niet na bestuurlijke en politieke verantwoording. Bij overduidelijk onrecht moet in een democratische rechtsstaat de mogelijkheid van strafrechtelijk optreden beschikbaar zijn, zo menen zij.
Mijn fractie blijft ook hierbij weer aanlopen tegen de normatieve aard van deze redenering. Waarom is het niet reëel om strafrechtelijke vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen achterwege te laten en waarom moet in een democratische rechtsstaat strafrechtelijke vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen plaatsvinden? Wanneer is nu precies sprake van overduidelijk onrecht? Dat wordt op objectieve gronden in de ogen van mijn fractie niet duidelijk gemaakt. Ook wordt niet duidelijk of ons huidige stelsel spaak loopt omdat de politieke verantwoordelijkheid op dit punt niet goed zou functioneren of omdat de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging een ernstige lacune veroorzaakt. Uit het feit dat het Openbaar Ministerie in de praktijk van de decentrale overheden bij de vraag naar de opportuniteit van strafvervolging blijkbaar meeweegt of er sprake is van politieke en bestuurlijke verantwoording en op welke wijze deze is geoperationaliseerd, en het feit dat de rechter bij het eventueel opleggen van een straf daarmee rekening kan houden, zou men kunnen afleiden dat de nu in onze democratische rechtsstaat bestaande strafrechtelijke immuniteit voor publiekrechtelijke rechtspersonen als systeemconform kan worden aangemerkt. Graag hoor ik van de initiatiefnemers een nadere reactie op dit punt.
Vervolgens kom ik op de gevolgen voor de praktijk. Een niet onbelangrijke vraag is namelijk wat de invoering van het door de initiatiefnemers beoogde stelsel zal betekenen voor de bestuurspraktijk. Mijn fractie vreest dat als gevolg van de te verwachten verhoogde aandacht voor juridische control en reputatiemanagement het risicomijdend gedrag van publieke ambtsdragers zal toenemen. Wij zien dat nu al vanwege de privaatrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatig en zelfs ook rechtmatig handelen. Men behoeft in mijn ogen geen bestuurlijk helderziende te zijn om te voorspellen dat zich hierbij onwenselijke verkrampingsverschijnselen kunnen voordoen. Hoe zal het OM omgaan met verzoeken om vervolging op grond van artikel 12 Sv? De maatschappelijke druk daartoe zal niet zelden flink worden opgevoerd, maar maatschappelijke onvrede is niet de beste invalshoek voor strafrechtelijk optreden. Verder zal strafrechtelijke vervolging voor op basis van wettelijke bevoegdheden verricht handelen — ook al volgt dan vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging — een grote impact hebben op het persoonlijke leven van betrokken publieke functionarissen. Nog een geheel andere kwestie is dat aan organen hooguit boetes kunnen worden opgelegd, als gevolg waarvan hooguit verschuivingen van middelen binnen de begrotingshoofdstukken zullen plaatsvinden. Mijn fractie vraagt zich in gemoede af of daarmee een goede ontwikkeling in gang wordt gezet. Graag horen wij ook op dit punt nader van de initiatiefnemers.
Ik kom tot een afronding. Het moge duidelijk zijn dat mijn fractie op dit moment niet veel voelt voor het opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van publieke rechtspersonen. De argumentatie van de initiatiefnemers getuigt van een grote betrokkenheid bij dit vraagstuk, maar mist vooralsnog voldoende overtuigingskracht. Wij zien veel symboliek, maar vooral ook veel risico's. Maar ik zal met veel belangstelling naar de reactie van de initiatiefnemers luisteren.
Tot slot zou ik het op prijs stellen als de minister de Kamer wil informeren over het standpunt van de regering inzake dit wetsvoorstel.