Verslag van de vergadering van 4 juli 2017 (2016/2017 nr. 34)
Status: gecorrigeerd
Aanvang: 15.32 uur
Mevrouw De Vries-Leggedoor i (CDA):
Voorzitter. Met dit wetsvoorstel wil de regering de kwaliteit van bouwwerken verbeteren. Het bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft wijzigingen van de Woningwet en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. De preventieve toetsing door het bevoegd gezag aan bouwtechnische voorschriften bij de beoordeling van de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwen vervalt. In plaats daarvan moet de aanvrager van de vergunning tijdens de bouw gebruikmaken van een instrument voor kwaliteitsborging. Dat instrument heeft tot doel een bouwwerk te realiseren dat voldoet aan de technische bouwvoorschriften. Kort door de bocht gezegd: het toezicht op de bouw gaat van publiek naar privaat. Het tweede onderdeel verbetert de positie van de bouwconsument of de opdrachtgever, hoe je het maar wilt noemen, door middel van enkele aanpassingen in het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van de aansprakelijkheid van de aannemer voor verborgen gebreken, het opschortingsrecht van betaling door de opdrachtgever en de introductie van een informatieplicht van de aannemer.
Er is lang aan dit wetsvoorstel gewerkt. Heel veel partijen zijn erbij betrokken geweest, de Tweede Kamer heeft er door amendering haar stempel op gedrukt en nu is het de vraag of het in de Eerste Kamer de toets der kritiek kan doorstaan. Er is veel over dit wetsvoorstel te zeggen. Dat hebben wij in de schriftelijke ronde ook nadrukkelijk gedaan. De toezending van het ontwerpbesluit heeft een aantal zaken gepreciseerd en de beantwoording was uitvoerig, waarvoor dank. Daardoor kunnen we ons nu beperken tot de overgebleven hoofdpunten en die betreffen met name de amendering van de wet.
Eerlijk gezegd heeft de amendering in de Tweede Kamer het wetsvoorstel er niet beter en duidelijker op gemaakt. Neem het amendement op stuk nr. 16 en dat op stuk nr. 17. Het amendement op stuk nr. 16 voert daar waar in de wet de preventieve toets door gemeenten vervalt een risicobeoordeling in die bij het indienen van de vergunningaanvraag moet worden overlegd. Hoezo, "preventieve toets door het bevoegd gezag vervalt"? Wat betekent dit voor de aansprakelijkheid van datzelfde bevoegd gezag?
Het amendement op stuk nr. 17 regelt twee zaken: ten eerste de introductie van een overdrachtsdossier en ten tweede het stellen van regels aan de gereedmelding bij het bevoegd gezag. De opsteller van het amendement geeft onder andere de volgende toelichting: "Indien het bevoegd gezag tot de conclusie komt dat de aannemer in dat dossier (nog) niet (volledig) aannemelijk heeft gemaakt dat aan de wettelijke eisen is voldaan, dan kan de opdrachtgever, bij een verbod op ingebruikname of het aankondigen van een last onder dwangsom, als niet binnen bepaalde termijn bepaalde voorzieningen zijn getroffen, de aannemer aanspreken omdat deze verantwoordelijk is voor het overdrachtsdossier en de naleving van het contract". Let wel: dit overdrachtsdossier heeft dus al de goedkeuring van de kwaliteitsborger, die geacht wordt grosso modo de taken van het vroegere bouw- en woningtoezicht over te nemen.
De CDA-fractie heeft er goede nota van genomen dat de minister op onze schriftelijke vragen antwoordt dat het niet de bedoeling is dat de gemeente, zijnde het bevoegd gezag, het werk van de kwaliteitsborger overdoet en zelf het dossier inhoudelijk beoordeelt om op basis daarvan vast te stellen of het bouwwerk voldoet aan de bouwtechnische voorschriften. Dat zou leiden tot dubbel werk, zegt de minister. De CDA-fractie deelt die mening. Ook gemeenten en VNG willen dat niet. De leden van de CDA-fractie vragen de minister daarom wat hem heeft bewogen om toch dit amendement niet af te raden. Immers, als het dossier niet beoordeeld mag worden door het bevoegd gezag, is het dan niet overbodig? En is het daarmee dan niet onnodig werk voor de opsteller van dit dossier? En is het dan niet de consument die de kosten doorberekend krijgt? Met andere woorden: creëren we daarmee niet een nieuwe bureaucratie? We beseffen dat de minister dit wetsvoorstel enkel in tweede termijn aan de overkant heeft behandeld — zijn voorganger, minister Blok, was in eerste termijn minder vriendelijk over de amendementen — maar toch …
Volgens de huidig verantwoordelijk minister ligt de "grote winst" hierin achteraf, als het bouwwerk in gebruik is genomen. Zo kan het bevoegd gezag, aldus de minister in de memorie van antwoord, indien de concrete omstandigheden daartoe aanleiding geven, afdwingen dat een overtreding ongedaan wordt gemaakt door een last onder dwangsom of anderszins. Een dossier voor het bevoegd gezag dat zonder de goedkeurende verklaring van de kwaliteitsborger niet aan het bevoegd gezag gezonden wordt, dat niet door het bevoegd gezag getoetst mag worden, dát dossier moet blijkbaar dienen als stok achter de deur. Dit is hetzij het paard achter de wagen spannen, hetzij toch een beoordeling voorafgaande aan de ingebruikname, en is dubieus qua aansprakelijkheid van de aannemer, aangezien de kwaliteitsborger al een goedkeurende verklaring heeft afgegeven.
Snapt u het nog? De logica ontgaat de CDA-fractie. Ook de VNG is het spoor bijster. Volgens haar hinkt het wetsvoorstel nu op twee gedachten en de CDA-fractie deelt dat. Enerzijds wordt met dit voorliggende wetsvoorstel de rol van gemeenten voor het toezicht overgedragen aan de kwaliteitsborger en mag de gemeente zich er inhoudelijk niet meer mee bemoeien, maar anderzijds wordt van gemeenten wel verwacht om proportioneel te handhaven bij signalen, handhavingsverzoeken en de gereedmelding, wat weer een afweging vereist op basis van informatie. Voor de VNG een onverenigbare mix. Voor de CDA-fractie ook. Voor ons is het van tweeën één: of ze zijn er voor het toezicht, mogen zich ermee bemoeien en hebben daar dan ook de middelen voor, of je haalt de inhoudelijke afweging weg bij de gemeenten. Ook Rotterdam, Amsterdam, Den Haag en Utrecht hebben de nodige kritische opmerkingen bij de amendering. We vragen hierop een reactie van de minister.
In de bouw gaan, zoals overal, dingen goed en dingen fout. Met dit wetsvoorstel wordt ook geprobeerd om de aansprakelijkheid bij de dingen die fout gaan beter te regelen. De toevoeging in het wetsvoorstel van een vierde lid aan artikel 758 BW regelt dat "bij aanneming van bouwwerken de aannemer aansprakelijk is voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Hiervan kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken voor zover deze een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In andere gevallen kan worden afgeweken indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen." Kortgezegd: als je een particuliere bouwer bent, kun je er niet van afwijken, ben je een grotere, professionele opdrachtgever of een niet-particulier, dan kan dat wel, maar dan moet je ontslagen worden van die verplichting. Nou, of je het ziet gebeuren …
Dit ging de CDA-fractie eigenlijk al aardig ver. Bij bouw van particulieren: prima. Maar grote, professionele opdrachtgevers gelijkschakelen met die particulier, riep bij de CDA-fractie geen warme gevoelens op. Met het aangenomen amendement op stuk nr. 15 willen de indieners de waarschuwingsplicht van de aannemer voor geconstateerde fouten en gebreken zelfs nog aanscherpen. Daartoe is aan artikel 354 BW een tweede lid toegevoegd dat regelt dat bij aanneming van een bouwwerk een waarschuwing schriftelijk en ondubbelzinnig geschiedt en de aannemer de opdrachtgever tijdig wijst op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Oppervlakkig gezien zou je kunnen zeggen dat er niets mis is met waarschuwen, schriftelijk en ondubbelzinnig, maar het venijn zit hem in de staart. In dit geval is dat in de toelichting bij het amendement, die een verzwaring van de aansprakelijkheid van de aannemer met zich meebrengt die de CDA-fractie onredelijk acht.
Enkele passages uit de toelichting: "Het amendement beoogt te bevorderen dat de waarschuwingsplicht er toe leidt dat de opdrachtgever goed geïnformeerd is over de risico's dat het bouwwerk met gebreken wordt opgeleverd in de gevallen waarin de aannemer bijvoorbeeld een ontwerp uitvoert dat door de opdrachtgever aangedragen is. Als de aannemer niet gewaarschuwd heeft, waar hij deze tekortkomingen wel had moeten opmerken, is hij aansprakelijk voor de schade die erdoor ontstaat. De opdrachtgever moet erop kunnen vertrouwen dat de aannemer het bouwplan c.q. het bestek niet alleen doorspit om een prijs af te geven maar ook al zijn expertise inzet om zich er van te vergewissen dat hij het gevraagde zonder (grote risico's op) fouten of gebreken kan maken. De aannemer kan zich dan ook alleen bij zeer hoge uitzondering onttrekken aan zijn waarschuwingsplicht." Dit impliceert dat al bij de aanbesteding van werken deze waarschuwing door de aannemer tot de mogelijkheden zou behoren. Zo simpel ligt dat echter niet. Zo werkt aanbesteding niet. Het antwoord van de minister tijdens de schriftelijke ronde was daar ook duidelijk in.
Nog een passage: "De waarschuwingsplicht dient ook gebruikt te worden voor zaken die de opdrachtgever, zijn ontwerper of toezichthouder bij aanvang of tijdens de bouw gerealiseerd wil zien maar waarvan de aannemer niet zeker is dat hij die zonder problemen kan maken. In het kader van de waarschuwingsplicht kan de opdrachtgever de adviezen van de aannemer voor alternatieve oplossingen opvolgen en daarmee de risico's op gebreken worden beperkt. Indien de opdrachtgever toch realisatie wenst dienen nadere afspraken gemaakt te worden over de aansprakelijkheid en kan de aannemer zo nodig besluiten de opdracht niet (langer) uit te voeren."
Nog een passage: "Als de opdrachtgever de schriftelijke waarschuwing van de aannemer niet wil respecteren doet de aannemer er verstandig aan de (aanvullende) opdracht te weigeren op straffe dat hij anders alsnog aansprakelijk kan worden gesteld voor gebreken."
De leden van de CDA-fractie vragen zich af of hier niet voorbij wordt gegaan aan de werkelijkheid en de redelijkheid. Natuurlijk is het goed als een aannemer waarschuwt. Daar staan wij achter. Zo duidelijk mogelijk, dus schriftelijk is prima. Maar hoe reëel is het om te veronderstellen dat een aannemer een dusdanig gelijkwaardige partner is van een grote professionele opdrachtgever dat zijn adviezen altijd opgevolgd zullen worden? En hoe reëel is het dan om, als een opdrachtgever ondanks de waarschuwing zijn opdracht wil handhaven, te denken dat de opdrachtgever de aannemer zal ontslaan van zijn aansprakelijkheid? En hoe realistisch is het om te stellen dat als de opdrachtgever de aannemer, bij een waarschuwing van zijn kant, niet ontslaat van zijn aansprakelijkheid op dat geconstateerde punt, de aannemer dan maar zijn werk moet neerleggen, omdat hij, als hij dat niet doet, alsnog aansprakelijk is? Een half afgebouwd complex … Ziet u het voor zich? En mocht de aannemer zich de luxe kunnen permitteren om te besluiten het werk neer te leggen, dan zal dat ook consequenties hebben voor betaling, materieel en personeel. In hoeverre is daarover nagedacht? Vaak worden bij grote opdrachten voor en tijdens de bouw adviseurs en architecten ingezet. Is het redelijk om aannemers aansprakelijk te stellen voor hun fouten? Zijn de fouten van adviseurs en architecten, indien niet geconstateerd door de aannemer, niet veel eerlijker toe te rekenen aan de opdrachtgever? Begint het niet al verkeerd door te stellen dat een aannemer hier beslissende invloed op kan uitoefenen bij de aanbesteding?
In tegenstelling tot de toelichting bij het amendement schrijft de minister in reactie op onze schriftelijke vragen, mede gebaseerd op andere door de CDA-fractie aangehaalde artikelen in het Burgerlijk Wetboek: "Mocht blijken dat een door de opdrachtgever opgelegde bouwwijze tot een gebrek leidt waarvoor de aannemer heeft gewaarschuwd of dat in redelijkheid niet door de aannemer was te voorzien, dan valt dit gebrek niet toe te rekenen aan de aannemer en is deze daar niet aansprakelijk voor." Dit antwoord staat haaks op de toelichting van het in dit wetsvoorstel verwerkte amendement.
Verder schrijft de minister: "Uitgangspunt is nu dat de aannemer aansprakelijk is voor gebreken die tijdens de oplevering niet zijn ontdekt, tenzij die niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Daarbij is voor de aansprakelijkheid van de aannemer niet langer het moment van oplevering bepalend, maar de vraag of een gebrek aan hem valt toe te rekenen. Dit neemt niet weg dat de rechter bij de toerekening van de aansprakelijkheid aan de aannemer nog steeds rekening kan houden met de specifieke omstandigheden van het geval. Zo zal de opdrachtgever op grond van artikel 6:89 BW nog steeds binnen redelijke termijn, nadat hij het gebrek heeft ontdekt de aannemer hierop moeten aanspreken en zal de rechter op grond van artikel 6:248 BW in zijn oordeel niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen betrekken, maar ook kijken naar die welke naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Daarbij kan de rechter bijvoorbeeld rekening houden met de mate waarin het gebrek is toe te rekenen aan de aannemer wanneer de aannemer kan aantonen dat een gebrek buiten zijn schuld is ontstaan of dat de opdrachtgever zelf of door hem ingeschakelde deskundigen daarin een aandeel hebben gehad."
De leden van de CDA-fractie vragen de minister welke versie leidend is: de toelichting van het amendement of de schriftelijke beantwoording van de minister? En als het de toelichting van de minister is, wat betekent dit dan voor het in de wet verwerkte amendement? Is het daarmee dan niet expliciet ook zo dat het aan de opdrachtgever is om te bewijzen dat het niet zijn schuld is? Onduidelijkheid en verwarring troef. Voor wetgeving een verkeerde start.
Er is nog veel meer te zeggen over deze wet. Omwille van de tijd zullen wij dit nu niet doen. Meer onderwerpen komen in dit debat ongetwijfeld voorbij. Wij beperken ons in deze eerste termijn tot deze twee hoofdpunten: gemeenten en de aansprakelijkheid van aannemers. Er is lang aan gewerkt, maar uiteindelijk lijken alleen de opdrachtgevers in de bouw er blij mee te zijn. Alhoewel, ook de Vereniging Eigen Huis heeft de steun aan dit wetsvoorstel ingetrokken. Een zo grote stelselwijziging verdient beter. Het antwoord van de minister zal sterk de uiteindelijke afweging van de CDA-fractie bepalen.