Verslag van de vergadering van 3 maart 2015 (2014/2015 nr. 22)
Status: gecorrigeerd
Aanvang: 11.04 uur
De heer Thom de Graaf i (D66):
Voorzitter. Laat ik beginnen met de initiatiefnemers te complimenteren met het werk dat zij tot dusverre hebben verricht. Zij en hun voorgangers Van der Ham, Van Miltenburg, Klijnsma en Van Gent hebben het voorstel dat al weer bijna vijf jaar geleden werd geconcipieerd, nu tot in deze Kamer weten te brengen en zij mogen zich, naar ik uit de schriftelijke gedachtewisseling meen te kunnen afleiden, voorzichtig verheugen op een vermoedelijk goede afloop, natuurlijk mits zij vandaag de verdediging naar tevredenheid van deze Kamer weten te volbrengen. Dat zal hun loon naar werk brengen. Wetgeving is immers monnikenwerk. Met deze uitdrukking beoog ik natuurlijk geen enkel ongerechtvaardigd onderscheid aan te willen brengen op welke grond dan ook.
De Algemene wet gelijke behandeling bevat sinds de invoering in 1994 de enkelefeitconstructie. Die constructie was het resultaat van de wijsheid van de wetgever van twintig jaar geleden en is ook wel "een politiek compromis" genoemd. De initiatiefnemers hebben reden gezien om die constructie nu, zoveel jaren later, ter discussie te stellen. Zij wijzen op de recente Europese regelgeving waarmee deze constructie in strijd lijkt te komen en op het principiële bezwaar dat de enkelefeitconstructie het bij instellingen op godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag mogelijk maakt dat zogenoemde bijkomende omstandigheden die op zichzelf onvoldoende reden zijn voor arbeidsrechtelijke stappen, in samenhang met het enkele feit van iemands seksuele gerichtheid of burgerlijke staat toch leiden tot niet-benoeming of ontslag. Zij wijzen er voorts op dat deze in de huidige wetgeving besloten mogelijkheid tot veel onduidelijkheid en rechtsonzekerheid heeft geleid, hoewel dit in de afgelopen twintig jaar niet tot veel juridische procedures aanleiding heeft gegeven.
Alle wetgeving moet bezien en beoordeeld worden tegen de achtergrond van de tijd waarin die tot stand kwam. Geen enkele wet die door mensenhanden tot stand komt, is immers voor de eeuwigheid geschreven. Hoewel mijn partij ook in 1994, bij de totstandkoming van de wet, bezwaren had tegen de enkelefeitconstructie, kon deze achteraf gezien, gelet op het maatschappelijke klimaat en de maatschappelijke verhoudingen van toen en de stand van het debat over non-discriminatie en andere grondrechten, met heel veel goede wil nog enigszins worden gebillijkt. De kloof tussen enerzijds het "tolerantiedenken" van een groot deel van de Nederlandse bevolking en de meeste politieke partijen en anderzijds de ideeën binnen zekere groepen — christelijke kerkgenootschappen en gemeenschappen — over met name homoseksualiteit anderzijds was toen nu eenmaal bijzonder groot. De enkelefeitconstructie kon bij de totstandkoming van de Algemene wet gelijke behandeling met enig inlevingsvermogen wellicht worden gezien als een brug om die kloof enigszins te dichten of te overbruggen.
In een lezenswaardig artikel op zijn website heeft onze collega Ganzevoort — niet van mijn fractie, maar toch zeer gewaardeerd — die hoogleraar theologie van professie is, er een paar jaar geleden op gewezen dat in de afgelopen decennia het denken over homoseksualiteit en huwelijk in christelijke kringen in bepaalde opzichten is verschoven en minder eenduidig is geworden, waardoor ook de door mij genoemde kloof van begin jaren negentig minder breed en diep lijkt te zijn geworden. Ook in het algemeen lijkt in de afgelopen twintig jaar een ruimer en doorleefder klimaat van gelijkberechtiging in de samenleving te zijn ontstaan, hetgeen ook in wetgeving tot uitdrukking is gekomen. Ik noem de huwelijkssluiting tussen mensen van hetzelfde geslacht en de inmiddels beslechte discussie over het sluiten van huwelijken door ambtenaren van de burgerlijke stand. De overwegingen van toen lijken dus minder relevant te zijn geworden.
Kortom: de wijsheid van de wetgever van toen is niet meer de wijsheid van de wetgever van nu. Men kan beargumenteren dat er weinig tot geen procedures over deze compromisconstructie zijn geweest, maar niet kan worden ontkend dat vanaf het begin de "enkelefeitlogica" veel kritiek heeft ondervonden en veel maatschappelijke weerstand heeft opgeworpen. De discussies hebben zich vanaf het begin voornamelijk gericht op homoseksuele leerkrachten in het bijzonder onderwijs. Het valt voor niemand te loochenen dat op grond van deze constructie homo's en lesbiennes een groter risico liepen dan hetero's om niet aangenomen of ontslagen te worden op grond van omstandigheden die op zichzelf geen reden tot arbeidsrechtelijke sancties kunnen vormen.
Anno 2015 is er dus geen enkele rechtvaardiging meer te vinden, zo die al kon worden geconstrueerd, om deze vorm van een potentieel ongerechtvaardigd onderscheid te laten voortbestaan. Mijn fractie verwelkomt dus dit wetsvoorstel. De initiatiefnemers hebben redelijk overtuigend aangetoond dat ook de Europese richtlijn voor gelijke behandeling in arbeid en beroep tot wettelijk ingrijpen noopt. De richtlijn bepaalt immers dat uitzonderingen op het beginsel van non-discriminatie strikt moeten worden geïnterpreteerd. In de huidige vorm geeft de Algemene wet gelijke behandeling niet helder genoeg de grenzen aan van de uitzonderingen die een verschil in behandeling, gebaseerd op godsdienst of levensovertuiging, onder omstandigheden niet als discriminatie aanmerken. Ten eerste staat de huidige wet toe dat er op andere gronden dan godsdienst of levensovertuiging gediscrimineerd zou kunnen worden. Ten tweede is de zogenoemde dubbele test die het EU-recht in het kader van legitimiteit en evenredigheid eist, niet helder terug te vinden in de AWGB. Nederland is over de huidige constructie dan ook terecht op de vingers getikt door de Raad van Europa, de Europese Commissie en het College voor de Rechten van de Mens. De wettelijke kaders worden door de formulering van het initiatiefvoorstel duidelijker. Ik ben het ook eens met de initiatiefnemers dat de door de Raad van State in 2009 gebezigde alternatieve formulering "goede trouw en loyaliteit die nodig zijn voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling" minder goed aansloot bij de Europese richtlijn en bovendien een zekere marge in zich borg die tot nieuwe onduidelijkheid en onzekerheid aanleiding zou kunnen geven.
De initiatiefnemers hebben zelf gekozen voor de formulering "wat passend is, gelet op de houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de instelling". Die formulering sluit in ieder geval beter aan bij de richtlijn. Mijn fractie was echter niet verschrikkelijk onder de indruk van de uitleg van de initiatiefnemers dat zij de terminologie "goede trouw en loyaliteit" zien als "een tautologie met een betekenis die onderdeel uitmaakt van het begrip goed werknemerschap". Kunnen de initiatiefnemers nog eens toelichten waarom zij er juist daarom niet voor hebben gekozen om enkel het begrip "goed werknemerschap" leidend te laten zijn en de zinsnede "wat passend is, gelet op de houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de instelling" achterwege te laten? Los daarvan: als "goede trouw en loyaliteit" een tautologie is, waarom nemen we dat dan op in de wet? Je zou kunnen redeneren dat daaruit misschien kan worden gelezen dat loyaliteit net iets anders is dan goede trouw en dat dat vervolgens toch weer een nieuwe vraag zou opwerpen die voor de rechter moeilijk te beantwoorden is. Verwachten de initiatiefnemers dus niet dat een houding van goede trouw en loyaliteit ruimer uitgelegd kan worden dan alleen goed werknemerschap? Mijn fractie zou daar dan ook aarzeling bij hebben.
Zoals ik al zei, is er in Nederland anno 2015 dus geen plek meer voor een ongerechtvaardigd onderscheid wegens ras, nationaliteit, geslacht, hetero-of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat ten aanzien van werknemers en hen die deel willen nemen aan onderwijs, ook niet in het kader van het op grond van de Algemene wet gelijke behandeling onderscheid aanbrengen op grond van godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindte, waar op zichzelf wel rechtvaardiging voor kan worden gevonden. Het argument dat dit een niet veel voorkomend probleem is — voor zover dat al een argument te noemen is — doet niets af aan het feit dat de enkelefeitconstructie kwetsend kan zijn voor bevolkingsgroepen en kan leiden tot uitsluiting, spanningen, het noodgedwongen verduisteren van de eigen identiteit — don't ask, don't tell — en het nadragen van iemands seksuele gerichtheid. Ik kom dus tot de conclusie dat de enkelefeitconstructie een te vergaande inbreuk vormt op het beginsel van gelijke behandeling en dat een Algemene wet gelijke behandeling zonder die constructie meer recht doet aan de huidige samenleving en de tijden waarin we leven.
Raken daarmee de in het geding zijnde grondrechten van enerzijds gelijke behandeling en anderzijds godsdienstvrijheid, vrijheid van vereniging en vrijheid van onderwijs in disbalans, zoals een enkele fractie hier tijdens de schriftelijke behandeling lijkt te menen? Geenszins, denk ik. Er is hooguit sprake van een nieuwe balans. Grondrechten kennen in onze constitutie geen formele rangorde en zijn dus nevengeschikt; dat zeg ik mevrouw Van Bijsterveld na. De regering heeft dat eerder, in 2004, nadrukkelijk bevestigd. ik kan mij dat nog vrij goed herinneren. Voor de mogelijke botsing van deze grondrechten kan de wetgever collisieregels geven en dat is in de Algemene wet gelijke behandeling en in dit wetsvoorstel gebeurd. En dan nog zal de rechter in individuele concrete gevallen de in het geding zijnde grondrechten tegen de achtergrond van de wettelijke regelingen en de feitelijke omstandigheden moeten wegen. Zo is het in onze rechtsstaat geregeld en dat is maar goed ook.
De D66-fractie staat — men had ook niet anders verwacht — positief ten opzichte van het voorliggende initiatiefvoorstel, maar wacht natuurlijk met belangstelling de antwoorden van de initiatiefnemers af.